Zamawiający poinformował wykonawcę X o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP uznając, że wadium nie zostało skutecznie wniesione, bowiem zostało wniesione w formie papierowej.
Odwołujący wniósł odwołanie i uzasadniając zarzuty odwołania wyjaśnił, że sporny dokument gwarancji wadialnej jest wystawiony na wymaganą sumę, zaś jego treść jest zgodna ze wszystkimi wymaganiami zarówno określonymi w treści SIWZ jak i PZP. Odwołujący wnosząc wadium uzyskał gwarancję wadialną ubezpieczeniową w formie pisemnej, bowiem Gwarant nie dysponuje podpisem kwalifikowanym, co potwierdziło oświadczenie Gwaranta stanowiące Załącznik nr 1 do Odwołania.
Zgodnie ze złożonym oświadczeniem - pełnomocnik Gwaranta potwierdza, że z uwagi na brak możliwość wystawienia wadium w formie elektronicznej, firma wystawia gwarancje ubezpieczeniowe jedynie w formie pisemnej. Jednocześnie, jak wynika z treści oświadczenia, agent potwierdza, że załączony przez wykonawcę do oferty skan gwarancji ubezpieczeniowej nr XXXX z dnia 05.11.2019 r. potwierdzony podpisem kwalifikowanym, upoważnia zamawiającego bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w gwarancji po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna.
Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia oferty powołał się na brzmienie SIWZ - pkt 12.6, zgodnie z którym w przypadku wnoszenia wadium w formie niepieniężnej wadium winno zostać złożone, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, w formie oryginału tego dokumentu.
Zamawiający argumentował dalej powołując się na art. 78 §1 Kodeksu cywilnego ("Kc"). Stwierdził, że oryginał dokumentu został sporządzony w formie pisemnej, zatem oryginał dokumentu powstał z chwilą złożenia na nim podpisu osoby upoważnionej do reprezentowania Gwaranta, zaś późniejsze skopiowanie dokumentu i opatrzenie go podpisem elektronicznym wykonawcy było w istocie wytworzeniem jego elektronicznej kopii. Ponadto Zamawiający wskazał, że dokument nie zawiera podpisu elektronicznego wystawcy, a jedynie elektroniczny podpis osoby upoważnionej do reprezentacji wykonawcy, dla którego gwarancja została wystawiona.
W ocenie Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP należy, jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, wykładać w sposób ścisły. Zatem przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego należy upatrywać wyłącznie w takim wniesieniu wadium, które nie daje gwarancji zabezpieczenia interesu Zamawiającego i pewności wypłaty sumy wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonej w PZP i mającej zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. Jak wynika z treści dokumentu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą, takiego zagrożenia związanego z formą, w jakiej Zamawiający dysponuje, tj. kopią dokumentu, faktycznie nie ma.
Odwołujący podkreślił, że późniejsze orzeczenia KIO wskazujące na wadliwość wadium wniesionego w formie kopii złożonej wraz z ofertą, miały związek z treścią dokumentu gwarancyjnego, który warunkował wypłatę sumy wadialnej od konieczności okazania przez uprawnionego z gwarancji jej oryginału.
Wskazać także należy, że również przepisy samego PZP nie uzależniają skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji wadialnej od formy, w jakiej zostanie ona przedstawiona Zamawiającemu, a już z pewnością nie przewidują sankcji nieważności dla takiej czynności - w przeciwieństwie przykładowo do formy oferty (art. 10a ust. 5 Pzp), czy umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 139 ust. 2 Pzp).
Kto ma rację? Czy Odwołujący powołując się na treść gwarancji, czy Zamawiający powołujący się na treść SIWZ?