W postępowaniu nieprzekraczającym progów unijnych Zamawiający w SWZ wskazał, że ofertę oraz oświadczenia składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej w formacie danych np. pdf (zalecane) bądź innych rekomendowanych formatów np.: .doc, ,docx, .odt opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Wykonawca X elektronicznie, za pomocą platformy, złożył ofertę w formie pliku w formacie pdf. Oferta ta pierwotnie została przygotowana przez wykonawcę w formie papierowej i podpisana własnoręcznie, a następnie zeskanowana i dopiero skan tej oferty wykonawca opatrzył podpisem zaufanym. Zamawiający dokonał oceny ofert i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy X. Z tą decyzją nie zgodził się konkurujący Wykonawca Y (Odwołujący), który wniósł odwołanie wobec tej czynności. Zakwestionował, że Wykonawca X złożył ofertę bez zachowania formy wymaganej ww. przepisem, tj. bez zachowania wymogu złożenia oferty w postaci elektronicznej. W jego ocenie taki sposób przygotowania oferty jest niezgodny z przepisami Pzp, jak i z zapisami SWZ. Wskazał, że z treści przepisu art. 63 ust. 2 Pzp wyraźnie wynika, że oferty mają być składane w postaci elektronicznej, podpisanej podpisem zaufanym, osobistym bądź w formie elektronicznej. Wskazał, że skan papierowej wersji oferty stanowi wyłącznie kopię elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej. Odwołujący zwrócił uwagę na treść § 6 ust. 2 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie z dnia 30 grudnia 2020 r., z której wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub środki dowodowe składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostały wystawione w postaci papierowej, to wykonawca powinien przekazać cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone wymaganym podpisem. To cyfrowe odwzorowanie jest utożsamiane z kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiającej zapoznanie się z jej treścią i jej zrozumienie. Odwołujący podkreślił, że w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Wskazał, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, ustawodawca określa mianem "elektronicznej kopii posiadanego dokumentu". Zdaniem Odwołującego, przekazanie przez Wykonawcę X skanu oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej nie powinno zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w kodeksie cywilnym i w zgodzie z przepisami Pzp oraz aktów wykonawczych. Odwołujący zażądał odrzucenia oferty Wykonawcy X na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 Pzp, ponieważ jest niezgodna z przepisami ustawy (pkt 3), natomiast jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5), nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania, lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego (pkt 6).
Kto ma rację? Czy rację ma Zamawiający, który uznał, że złożona przez Wykonawcę X oferta jest prawidłowa? A może rację ma Odwołujący, który wskazuje, że pierwotnie przygotowana w formie papierowej i podpisana własnoręcznie przez Wykonawcę X oferta, a następnie zeskanowana i podpisana właściwym podpisem elektronicznym jest wyłącznie kopią elektroniczną oferty?