Tajemnica przedsiębiorstwa - porównanie obowiązujących przepisów Pzp z przepisami Pzp z 2004 r.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, "nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".

Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić, co do zasady na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jednoznacznie wskazuje, że zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z chwilą ich przekazania zamawiającemu. W poprzednim stanie prawnym wykonawcy mogli zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Aby uznać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, w momencie przekazania informacji wykonawca musi:

* zastrzec, że nie można ich udostępniać oraz
* wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać taką informację, która spełnia łącznie następujące przesłanki:

* ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą,
* nie została ujawniona do wiadomości publicznej
* podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż nie mogą być uznane za tajemnice informacje, które można uzyskać w dozwolony prawem sposób (np. z publicznie dostępnych rejestrów informacji itp.).

Wykonawca w chwili przekazania informacji zamawiającemu musi udowodnić zasadność zastrzeżenia, a więc powinien przedłożyć dowody na potwierdzenie swego stanowiska. Co istotne, ciężar dowodu skuteczności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawsze spoczywa na wykonawcy. Fakt ten potwierdza orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej: „zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ZnkU. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje, na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych (Wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r. (Sygn. Akt KIO 720/21), podobnie Wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2019 r. (Sygn. Akt KIO 2537/19).

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że „Kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Norma art. 8 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał". Co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dni 3 lutego 2021 r. (Sygn. Akt KIO 20/21), podobnie Wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2021 r. (Sygn. Akt KIO 3483/20).