Wstępne konsultacje rynkowe a wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

Przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może skorzystać ze wstępnych konsultacji rynkowych. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1129 ze zm.) zwana alej Ustawą albo Pzp, w art. 84 wskazuje, że zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. Narzędzie to nie jest niczym nowym dla uczestników rynku zamówień publicznych. Ustawa Prawo zamówień publicznych z roku 2004, przewidywała dialog techniczny, odpowiadający co do zasady wstępnym konsultacjom społecznym. Już z samej treści art. 84 Pzp wynika, że konsultacje te mogą być przeprowadzone przed wszczęciem postępowania. Ustawa jednak nie wskazuje, o ile wcześniej zamawiający może zdecydować się na przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych. Jeżeli narzędzie to ma pomóc w podjęciu w ogóle decyzji dotyczącej chęci realizacji zamówienia, nie jest wykluczone, że zamawiający skorzysta z niego np. pół roku przed planowanym wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Co ważne, skorzystanie ze wstępnych konsultacji rynkowych jest wyłącznie uprawnieniem zamawiającego i żaden potencjalny wykonawca nie ma narzędzi prawnych do tego, by zmusić zamawiającego do jego wykorzystania.

O czym powinien pamiętać zamawiający, decydując się na rozpoczęcie konsultacji rynkowych?

Ustawa wymienia dwa cele, które powinien mieć na uwadze zamawiający, decydując się na rozpoczęcie konsultacji. Pierwszy z nich, to przygotowanie postępowania. Realizacja tego celu w większości przypadków będzie podstawą do rozpoczęcia konsultacji. Zamawiający nie mając wystarczającej wiedzy np. w zakresie przyszłego przedmiotu zamówienia, korzystając ze wstępnych konsultacji rynkowych, będzie miał możliwość pozyskać interesujących go informacji bezpośrednio od potencjalnych wykonawców, którzy dysponują wiedzą niedostępną np. w sieci Internet. Drugim celem prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych jest poinformowanie wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. Dzięki niemu wykonawcy posiądą wiedzę o zamierzeniach zamawiającego, co pozwoli im wcześniej przygotować się do planowanego postępowania o udzielenie zamówienia. Oczywiście, drugim źródłem wiedzy wykonawców o zamierzeniach zamawiających jest plan postępowań publikowany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej zamawiającego. Obowiązku jego zamieszczenia nie mają jednak wszyscy zamawiający.

Jeżeli zamawiający zdecyduje się na wszczęcie wstępnych konsultacji rynkowych, zamieszcza informację o zamiarze ich przeprowadzenia oraz o ich przedmiocie na swojej stronie internetowej. Od tego momentu zainteresowane podmioty mogą zgłaszać w nich udział. Nie ma żadnych przeciwwskazań, by sam zamawiający powiadomił znane sobie podmioty o tym, że wszczął wstępne konsultacje rynkowe.

Co ciekawe, zgodnie z art. 84 ust. 3 Pzp prowadząc konsultacje rynkowe, zamawiający może w szczególności korzystać z doradztwa ekspertów, władzy publicznej lub wykonawców. Praktyka pokazuje jednak, że w zdecydowanej większości przypadków, to właśnie z wykonawcami prowadzone są konsultacje. Doradztwo ekspertów następuje zazwyczaj w drodze umów odpłatnych, a korzystnie z doradztwa władzy publicznej stanowi margines wykorzystania konsultacji. Warto zwrócić uwagę, że wykonawcą w rozumieniu Ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych, obiektu budowlanego, dostawę produktów, świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 30 Pzp). Na potrzeby wstępnych konsultacji rynkowych należy przyjąć, że wykonawcy, o których mowa w art. 84 ust. 3 Pzp nie do końca wpisują się w przedmiotową definicję, gdyż trudno mówić o ubieganiu się o zamówienie, gdyż zamawiający nie ma obowiązku wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po zakończonych wstępnych konsultacjach rynkowych.

Pomijając ustawową definicję wykonawcy, warto zwrócić uwagę, że wykonawcy biorący udział w konsultacjach doradzają zamawiającemu. Taki wniosek wynika wprost z art. 84 ust. 3 zd. 1 Pzp, zgodnie z którym doradztwo m.in. wykonawców w zakresie konsultacji może być wykorzystane przy planowaniu, przygotowaniu lub przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Stąd też nie budzi żadnych wątpliwości, że doradztwo wykonawców w zakresie określenia przedmiotu zamówienia, terminu realizacji, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wzoru umowy może wpływać na konkurencyjność wśród wykonawców, którzy zechcą złożyć ofertę w postępowaniu ogłoszonym po przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych. Co prawda, udział wykonawców w konsultacjach nie może powodować zakłócenia konkurencji ani naruszać zasad równego traktowania wykonawców, a samo postępowanie o udzieleni zamówienia musi być prowadzone z zachowaniem zasady przejrzystości, to od zamawiającego zależy, czy wykonawcy biorący udział w konsultacjach powinni obawiać się jakichkolwiek konsekwencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Należy zwrócić uwagę, że o fakcie przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych zamawiający zawiadamia, zamieszczając informację w ogłoszeniu o zamówieniu. Obowiązek ten, wynikający z treści art. 84 ust. 4 Pzp ma na celu realizację m.in. zasady przejrzystości postępowania. Jest też sygnałem dla wykonawców, którzy nie brali udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych, dzięki któremu powinni oni zainteresować się przebiegiem konsultacji i ich wpływem na toczące się postępowanie o udzielenie zamówienia. Oprócz informacji, zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający powinni pamiętać również, że jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono wstępne konsultacje rynkowe, informację o przeprowadzeniu tych konsultacji, o podmiotach, które w nich uczestniczyły, zamawiający podaje w protokole postępowania (art. 73 ust. 2 Pzp).

Trzeba podkreślić, że Ustawa w art. 85 ust. 1 wskazuje również, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy, lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert.

Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Jak wskazano w komentarzu do Ustawy prawo zamówień publicznych wydanego przez UZP „Ustawodawca nie określił zamkniętego katalogu środków, jakie powinien podjąć zamawiający w celu zabezpieczenia przed zakłóceniem konkurencji. Środki te powinny być zindywidualizowane odpowiednio do sytuacji i w praktyce będą uzależnione od skali zaangażowania wykonawcy etapu, w którym był zaangażowany, stopnia wykorzystania zaangażowania wykonawcy itp.

W przepisie podano minimalny katalog środków, które powinien zastosować zamawiający, wskazując, że powinien on – po pierwsze – wyrównać wiedzę wszystkich wykonawców poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy, lub innego podmiotu w przygotowanie postępowania. Po drugie – wobec tego, że informacje te mogą wpłynąć na pracochłonność przygotowania ofert, zamawiający powinien zapewnić, wykonawcom odpowiedni termin na złożenie ofert”(1).

Jak obowiązek ten zrealizować najprościej? Wydaje się, że najlepszym rozwiązaniem będzie zamieszczenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, które było poprzedzone wstępnymi konsultacjami rynkowymi, streszczenia (protokołu) obrazującego przedbieg konsultacji, dzięki czemu zamawiający wyrówna zakres wiedzy dotyczący etapu przygotowania postępowania pomiędzy wykonawcami, którzy brali udział w konsultacjach i tymi wykonawcami, którzy się na to nie zdecydowali. Ponadto, Ustawa nie wskazuje, jak należy rozumieć obowiązek zamawiającego polegający na wyznaczeniu odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Należy przyjąć, że będzie to odpowiednio dłuższy terminu od minimalnego terminu złożenia oferty wynikającego z Ustawy, w którym wykonawcy, którzy nie brali udziału we wstępnych konsultacjach rynnowych, będą mogli zapoznać się z ich przebiegiem.

Dlaczego, przejrzystość postępowania ma tak istotne znaczenie dla sytuacji prawnej wykonawców biorących udział we wstępnych konsultacjach rynkowych?

Analizując treść art. 108 ust.1 pkt 6) Pzp koniecznym jest przeanalizowanie zakresu obligatoryjnych podstaw wykluczenia z postępowania. Jedną z nich jest zaangażowanie w przygotowanie postępowania. Mianowicie, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z zacytowanego przepisu wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia będzie podlegał wykluczeniu wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, m.in. w sytuacji, gdy podmioty te brały udział we wstępnych konsultacjach rynkowych, które są bez wątpienia elementem przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia. Tak więc działania zamawiającego, mające na celu zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, równego traktowania wykonawców i przejrzystości swojego postępowania są gwarancją braku konsekwencji dla wykonawców biorących udział w konsultacjach. Jak wskazuje UZP „Do zakłócenia konkurencji dochodzi, jeżeli w wyniku wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie danego postępowania wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną względem innych oferentów.

TSUE wskazał na dwie przyczyny zakłócenia konkurencji. Osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może, po pierwsze, znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści swoich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że osoba ta, będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym, może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami”(2).

Kolejnym przepisem, który ma chronić wykonawców przed konsekwencjami udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych, na etapie prowadzonego postępowania jest art. 85 ust. 2 Pzp. Zgodnie z nim wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Oznacza to, że Ustawa nie przewiduje automatyzmu wykluczenia z postępowania wykonawcy biorącego udział m.in. we wstępnych konsultacjach rynkowych. Dopiero niewykazanie przez wykonawcę tego, iż jego udział w przygotowaniu postępowania nie narusza uczciwej konkurencji, pomimo działań zmawiającego, o których była mowa powyżej spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia.

Warto również wskazać za UZP, że „Ustawodawca przyjął dwustopniowy rozkład ciężaru dowodu. Na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że doszło do wcześniejszego zaangażowania wykonawcy, w wyniku którego mogło dojść do zakłócenia konkurencji. Zamawiający powinien zatem uprawdopodobnić zakłócenie konkurencji, czyli wykazać, że w wyniku wcześniejszego zaangażowania wykonawca mógł ze znacznym prawdopodobieństwem uzyskać przewagę konkurencyjną. Takimi poszlakami mogą być w szczególności: złożenie oferty, która ewidentnie opiera się na informacjach niedostępnych dla wszystkich oferentów. Jeżeli takie przesłanki istnieją, zamawiający powinien o tym poinformować wykonawcę oraz, zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp, zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji. Artykuł 85 ust. 2 Pzp zmienia więc rozkład ciężaru dowodu w stosunku do reguł ogólnych, gdyż to na wykonawcy chcącym uniknąć wykluczenia na podstawie komentowanej przesłanki spoczywa ciężar dowodu co do tego, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie zakłóciło konkurencji. Wykonawca powinien więc wykazać brak związku przyczynowego między swoim wcześniejszym zaangażowaniem a przewagą swojej oferty. Jeżeli wykonawca nie obali domniemania, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania zakłóciło konkurencję, zamawiający wyklucza wykonawcę”(3).

Jak wynika z powyższego, co do zasady wykonawcy nie powinni obawiać się konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowanie o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której brali udział we wstępnych konsultacjach rynkowych na etapie jego przygotowania. Aby mieć tego pewność, to zamawiający musi spowodować, że sam udział w konsultacjach nie zakłóci uczciwej konkurencji w postępowaniu, wykonawcy będą równo traktowani co do wiedzy, która jest niezbędna do złożenia oferty, a samo postępowanie będzie prowadzone w sposób zapewniający przejrzystość wszystkich czynności w jego trakcie.

(1) - Red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień Publicznych, Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, 2021 r. s. 287 – 288.

(2) - Tamże, str. 385-386.

(3) - Tamże, str. 386.