Zabezpieczenie należytego wykonania umowy - porównanie obowiązujących przepisów Pzp z przepisami Pzp z 2004 roku

Kwestie związane z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy (dalej również: zabezpieczenie) zostały uregulowane w Pzp z 2019 r. w art. 449 - 453. Natomiast w Pzp z 2004 r. w art. 147-151.

Żądanie zabezpieczenia - prawo czy obowiązek?

Tak jak w poprzednim stanie prawnym zamawiający może - niezależnie od wartości przedmiotu zamówienia - żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia. Zatem żądanie od wykonawcy wniesienia takiego zabezpieczenia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem.

* Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 18 lipca 2013 r., V ACA 248/13

"Równocześnie przepis art. 147 ust. 1 przedmiotowej ustawy [dopisek autora: Pzp z 2004 r.], wskazujący, że zamawiający ma wyłącznie prawo, a nie obowiązek ustawowy żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wskazuje na to, że wniesienie zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze (por. wyr. SA w Poznaniu z 28.12.2007 r., I ACa 1027/07, niepubl.)".

Wymagania w zakresie zabezpieczenia, w szczególności dotyczące obowiązku jego wniesienia, zamawiający zobowiązany jest zamieścić w dokumentach zamówienia, tj. w specyfikacji warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Cel wniesienia zabezpieczenia

Zabezpieczenie służy zaspokojeniu roszczeń zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego bez konieczności występowania przez niego na drogę sądową.

* Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 21 kwietnia 2009 r. (V ACa 88/09)

"Niewykonanie zobowiązania zachodzi wówczas, gdy w zachowaniu dłużnika nie występuje nic, co odpowiadałoby spełnieniu świadczenia, natomiast nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednak osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik był zobowiązany. (…) o niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie oznaczone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość".

Definicja i cel zabezpieczenia należytego

Dzięki zabezpieczeniu zamawiający, zawierając umowę z wykonawcą, ma gwarancję, że w razie nienależytego wykonania lub niewykonania umowy będzie mógł w łatwy sposób zaspokoić swoje roszczenia w tym zakresie. Roszczenia te powinny być roszczeniami pieniężnymi. Zabezpieczenie ma zatem cel - dyscyplinować wykonawcę. Wśród roszczeń, które zamawiający będzie mógł pokryć w ramach zabezpieczenia, należy w szczególności wymienić roszczenia o zapłatę:

1. odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania;

2. kosztów wykonania zastępczego;

3. odszkodowania z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy wzajemnej;

4. odszkodowania z tytułu niemożności świadczenia, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność;

5. odszkodowania z tytułu szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania z umowy wzajemnej;

6. kary umownej.

* Uchwała KIO z 12 lipca 2016 r. (KIO/KD 44/16)

"Skoro ustawodawca nie określił, jakich konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede wszystkim nie zawęził ich zakresu, to tym bardziej zamawiający uprawniony jest do żądania odsetek od niezapłaconych kar umownych. Podkreślić należy, że zapłata kary umownej stanowi także część umowy i niezapłacenie tych kar (umownych) stanowi nienależyte wykonanie umowy. Umowę należy bowiem traktować jako całość, zatem każde naruszenie postanowienia umowy może być objęte gwarancją, jaką dostarczyć ma wykonawca".

* Uchwała KIO z 16 sierpnia 2017 r. (KIO/KD 44/17)

"W przypadku, gdy umowa przewiduje obowiązek zapłaty przez wykonawcę kar umownych, ich niezapłacenie przez wykonawcę oznacza, że wykonawca nienależycie wykonał umowę - nie tylko z tytułu, z którego należała się kara umowna, ale także z tytułu niezapłacenia kary umownej. Konsekwencją niezapłacenia kary umownej (a co za tym idzie - nienależytego wykonania umowy w tym zakresie) jest możliwość żądania przez Zamawiającego zapłaty odsetek od niezapłaconych lub zapłaconych z opóźnieniem kar umownych. Każde bowiem naruszenie postanowienia umowy może być objęte gwarancją, jaką dostarczyć ma wykonawca".

Zabezpieczenie roszczeń po uznaniu zamówienia za należycie wykonane

Odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym obecnie zabezpieczenie może służyć pokryciu roszczeń nie tylko z tytułu rękojmi za wady (art. 556 kc i następne), ale również z tytułu gwarancji (art. 577 kc i następne) (art. 453 ust. 2 Pzp z 2019 r.). Przykładowo w ramach rękojmi za wady zgodnie z przepisami roszczenia mogą dotyczyć:

1. obniżenia ceny w przypadku stwierdzenia wad;

2. naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia polegającego na świadczeniu wadliwych rzeczy oznaczonych co do gatunku;

3. naprawienia szkody wynikłej z konieczności odstąpienia od umowy albo z żądania obniżenia ceny z powodu wady rzeczy sprzedanej;

4. zwrotu ceny, gdy z powodu wady prawnej kupujący był zmuszony wydać rzecz osobie trzeciej.

Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia.

Zabezpieczenie roszczeń po uznaniu zamówienia za należycie wykonane

Termin wniesienia i okres obowiązywania zabezpieczenia

Z treści art. 449 ust. 3 Pzp z 2019 r. wynika, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy wykonawca zobowiązany jest wnieść przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istnieje jednak możliwość wniesienia zabezpieczenia w terminie późniejszym, pod warunkiem określenia przez zamawiającego w dokumentach zamówienia innego terminu na jego wniesienie. W sytuacji, gdy następuje wydłużenie terminu realizacji (obowiązywania) umowy, należy pamiętać, że w przypadku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innej formie niż pieniądz (np. w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej) wykonawca zobowiązany jest aneksować umowę gwarancyjną w zakresie terminu jej obowiązywania i przekazać zamawiającemu aneks do gwarancji obejmujący nowy okres.

Dopuszczalne formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Ustawodawca w art. 450 ust. 1 i 2 Pzp z 2019 r. określił formy, w jakich może być wnoszone zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W ust. 1 komentowanego przepisu wymienione zostały formy podstawowe, które zawsze mogą znaleźć zastosowanie według swobodnego uznania wykonawcy. Formy te prawie odpowiadają formom wnoszenia wadium, określonym w art. 97 ust. 7 Pzp z 2019 r. Dodatkową formę stanowią poręczenia bankowe lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. W tym zakresie to do wykonawcy należy wybór odpowiedniego sposobu wniesienia zabezpieczenia i wybór jednej lub kilku form jego wniesienia. Zamawiający nie ma prawa mu narzucić preferowanej przez siebie postaci zabezpieczenia, ani ograniczyć prawa do wniesienia zabezpieczenia do kilku form spośród wymienionych w omawianym przepisie. Zatem - przykładowo - wykonawca może wnieść 5% ceny całkowitej podanej w ofercie w następujący sposób: 2% w pieniądzu, 1% w gwarancji bankowej i 2% w gwarancji ubezpieczeniowej.

Podstawowe formy wniesienia zabezpieczenia

Należy pamiętać, że zamawiający, mimo dowolności wykonawcy do zastosowania wybranej formy (wybranych form) zabezpieczenia, posiada uprawnienia do weryfikacji zabezpieczenia i zgłoszenia zastrzeżeń, jak również do doprecyzowania kwestii nieuregulowanych w Pzp. Dlatego warto w treści dokumentów zamówienia zastrzec prawo weryfikacji dokumentów zabezpieczenia.

* Wyrok KIO z 23 czerwca 2015 r. (KIO 1240/15)

"Nie budzi natomiast zastrzeżeń Izby postanowienie § 19 ust. 6 Wzoru mowy, iż treść dokumentów stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania Umowy zostanie przedłożona do akceptacji Zamawiającego przed zawarciem Umowy. Każdorazowo bowiem zamawiający jest uprawniony, aby sprawdzać, czy treść dokumentów np. dotyczących wadium, czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy spełnia przesłanki ustawowe i należycie zabezpiecza interesy zamawiającego".

* Uchwała KIO z 22 lipca 2011 r. (KIO/KU 54/11)

"Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyjaśnień do niej) nie mogą zmieniać bezwzględnie obowiązujących przepisów – a taki walor mają normy wyrażone w art. 141, 148 ust. 1 i 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Zatem niezależnie od ograniczeń wprowadzonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym uprawnienia wykonawców dotyczących wyboru formy zabezpieczenia (materii wprost wynikających z ustawy) wykonawcy uprawnieni są do wniesienia zabezpieczenia zgodnie z ustawą. Zamawiający jest natomiast uprawniony, aby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia doprecyzować kwestie ustawą nieuregulowane, jak np. wymagania dotyczące tego, że gwarancja bankowa ma być bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądnie zamawiającego itp.".

Z kolei w ust. 2 art. 450 Pzp z 2019 r. wymienione zostały dodatkowe formy wniesienia zabezpieczenia, wymagające uzyskania zgody zamawiającego. Zatem możliwość wniesienia zabezpieczenia w formach określonych w analizowanym przepisie będzie zależała wyłącznie od decyzji zamawiającego. Ustawa nie wskazuje momentu, w którym zamawiający powinien taką zgodę wyrazić. Jednak ze względu na zasady, którymi zamawiający zobowiązany jest się kierować, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, w ocenie autora powinien on o tym poinformować już na etapie poprzedzającym składanie ofert - w dokumentach zamówienia.