Prawo opcji w zamówieniach publicznych

Jakie regulacje ustawowe odnoszą się do prawa opcji?

Prawo opcji nie ma swojej legalnej definicji w ustawie z dnia 11 września 2021 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U z 2021 r. poz. 1129 ze zm), zwanej dalej Pzp lub Ustawą. O jej istnieniu dowiadujemy się w zasadzie z trzech regulacji ustawowych. Po pierwsze o opcji wspomina definicja dostawy. Zgodnie z nią, przez dostawę rozumie się m.in. nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy leasingu z opcją lub bez opcji zakupu. O prawie opcji dowiemy się również z przepisów dotyczących określania wartości zamówienia. To zgodnie z nimi, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres zamówienia z uwzględnieniem opcji. Wreszcie w dziale VII Ustawy dotyczącym umów w sprawie zamówień publicznego ustawodawca wprost wskazał na możliwość skorzystania z prawa opcji i uregulował wymagania umowne w tym zakresie. Gdybyśmy jednak spróbowali zdefiniować pojęcie opcji w zamówienia publicznych, to należy przyjąć, że opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia składa się z dwóch części, tj. części gwarantowanej i części objętej prawem opcji, której realizacje będzie uzależniona wyłącznie od decyzji zamawiającego.

Na co zwrócić uwagę przed podjęciem decyzji o skorzystaniu z prawa opcji?

Ujęcie w postępowaniu prawa opcji powinno mieć miejsce na etapie przygotowania postępowania. Ze względu na to, że prawo opcji jest ściśle powiązane z tym, co zamierzamy kupić (zakres objęty opcją jest częścią przyszłej umowy), przygotowując opis przedmiotu zamówienia, musimy zdecydować, która z części zamówienia będzie na pewno kupiona przez zamawiającego, oraz jaki zakres przyszłej umowy zostanie objęty prawem opcji. W konsekwencji opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać podział zamówienia na część zagwarantowaną wykonawcy i na część objętą prawem opcji. Ponieważ prawo opcji będzie miało zastosowanie na etapie realizacji umowy, również w treści projektowanych postanowień umowy należy uregulować zasady skorzystania z opcji, o czym będzie mowa w dalszej części artykułu.

Do jakich rodzajów zamówień można zastosować prawo opcji i czego konkretnie może ono dotyczyć?

Kiedy warto skorzystać z prawa opcji? Z reguły wtedy, gdy zamawiający nie wie, jaki zakres przedmiotu zamówienia ostatecznie będzie mu potrzebny. Zastosowanie prawa opcji może być bardzo szerokie, gdyż prawo to można dotyczyć każdego rodzaju zamówienia. Oznacza to, że zamawiający może prawo opcji przewidzieć na potrzeby dodatkowego zakresu dostaw np. środków spożywczych lub sprzętu komputerowego. Prawo opcji może dotyczyć usług, takich jak usługi wsparcia będące dodatkowym zakresie umowy, której przedmiotem będzie wykonanie oprogramowania do zarządzania dokumentami u zamawiającego. Wreszcie, prawo opcji może dotyczyć robót budowlanych, które stanowią wydzielony fragment prac, co do którego zamawiający w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia nie ma zapewnionego finansowania. Nie każde świadczenie może jednak zostać objęte prawem opcji. Zgodnie z art. 441 ust. 1 pkt 3 Pzp, opcja nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane w Ustawie. Zakaz ten oznacza jednak, że zakres objęty prawem opcji nie może być innego rodzaju zamówieniem w stosunku do zamówienia gwarantowanego, czyli np. dostawami, niezwiązanymi z realizowanymi robotami budowlanymi.

Na jakim etapie należy ująć w zamówieniu prawo opcji i jakie informacje na jego temat musi zawierać opis przedmiotu zamówienia?

Chcąc skorzystać z prawa opcji, należy uprawnienie to uprzednio przewidzieć. Przepisy wymagają podania informacji o prawie opcji w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Z treści art. 441 ust. 1 Ustawy wynika więc, że dla skuteczności skorzystania z prawa opcji wystarczy je przewidzieć w jednym z tych miejsc. Praktyka pokazuje, że zamawiający zamieszczają informacje o prawie opcji tak w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w dokumentach zamówienia, czyli w treści specyfikacji warunków zamówienia albo opisie potrzeb i wymagań.

Czym powinny się charakteryzować i co powinny zawierać zapisy dotyczące prawa opcji?

Mając na uwadze generalną zasadę przejrzystości, uregulowaną w art. 16 Pzp oraz przepisy dotyczące opcji zawarte w dziale VII Ustawy dotyczącym umów, musimy pamiętać przede wszystkim, że zapisy dotyczące prawa opcji powinny być zrozumiałe nie tylko dla zamawiającego, ale również dla wykonawców, którzy muszą wycenić oferowany przedmiot zamówienia tak w części gwarantowanej, jak i w części objętej prawem opcji. Oprócz samego zakresu prawa opcji, wydzielonego w treści opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien precyzyjnie określić, na jakich zasadach przewidziane przez nas prawo opcji powinno być przedstawione w formularzu oferty, jak ono zadziała w czasie trwania umowy oraz jednoznacznie określić wszystkie związane z tym wymagania.