Rażąco niska cena - pigułka wiedzy

Jaka jest definicja rażąco niskiej ceny? Kiedy możemy mówić o rażąco niskiej cenie lub koszcie?

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej "rażąco niskiej ceny". Aby ją określić należy odwołać się do orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryny. Zgodnie w nimi cena jest rażąco niska, jeżeli jest nierealistyczna, niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych lub jeżeli nie jest możliwe wykonanie za zaoferowaną cenę zamówienia w sposób należyty. Cena jest rażąco niska również w sytuacji, w której wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalający na wygenerowanie przez niego zysku. Najlepszym przykładem rażąco niskiej ceny może być oferowanie towarów poniżej kosztów ich zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną, nierynkową kwotę. Jeżeli natomiast chodzi o zdefiniowanie rażąco niskiego kosztu można przyjąć, że jest to koszt nierealny, niepokrywający kosztów generowanych przy realizacji i eksploatacji przedmiotu zamówienia w sposób należyty.

Na kim spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu?

Zgodnie z art. 224 ust 5 Ustawy Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ustawodawca przyjął, zgodnie z ogólną zasadą "ciężaru dowodu" wynikającą z KC, że ponieważ to Wykonawca, w przypadku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny będzie wywodził z tego faktu skutki prawne w postaci braku odrzucenia jego oferty i możliwości uzyskania zamówienia, to właśnie Wykonawca powinien wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Poza tym wyłącznie Wykonawca, dysponuje wiedzą na temat sposobu kalkulacji ceny oferty, szczególnych okoliczności pozwalających na jej obniżenie, kosztów pracy, czy na przykład ilości pracowników, których wynagrodzenie stanowi element ceny oferty. Powinien on mieć w związku z tym, możliwość skutecznego wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego i obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.

Jakie są obiektywne i subiektywne przesłanki wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny?

Obiektywne przesłanki wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zostały opisane w art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy. Oznacza to, że w przypadku wystąpienia przynajmniej jednej z nich, powstaje ustawowe domniemanie rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji obowiązek wezwania wykonawcy do obalenia tego domniemania. Jeżeli zatem cena oferty Wykonawcy będzie niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług lub całkowita cena oferty będzie niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, Zamawiający będzie zobowiązany do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wyjątek od powyższej zasady uregulowano w kocowym fragmencie przepisu (art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp), w którym wskazano, "chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia." Subiektywne przesłanki warunkujące obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień zostały natomiast określone w art. 224 ust. 1 Ustawy. Przesłanki te odwołują się wyłącznie, do nigdzie niesprecyzowanych i ocennych i subiektywnych pojęć, jako warunku koniecznego do stwierdzenia obowiązku wezwania do wyjaśnień. Ustawa posługuje się bowiem takim zwrotami jak "wydaje się" i "budzi wątpliwości".

Jakie są obligatoryjne elementy wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi?

W postępowaniach których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, w zakresie dotyczącym co najmniej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Kiedy oferta Wykonawcy z rażąco niską ceną podlega odrzuceniu?

Oferta, w zakresie której zaistniało domniemanie rażąco niskiej ceny i w zakresie, której Zamawiający wystosował wezwanie będzie podlegała odrzuceniu, jeżeli w wyznaczonym terminie, Wykonawca nie udzieli wyjaśnień, lub też złoży wyjaśnienia i dowody ale nie będą one uzasadniać podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Czy w przypadku wyjaśniania rażąco niskiej ceny lub kosztu możliwe jest dwukrotne wezwanie do wyjaśnień?

Nie można wykluczyć sytuacji, w której w ramach jednego postępowania, konieczne i prawnie dopuszczalne będzie dwukrotne wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty, jej istotnych elementów lub kosztu. Sytuacja taka będzie mogła mieć miejsce przykładowo w postępowaniach, w których przewidziano akcję elektroniczną - wówczas wyjaśnienia mogą być składane zarówno względem ceny oferty zaoferowanej przed jak i po aukcji. Z podobną sytuacją będziemy mieli do czynienia w II wariancie trybu podstawowego, kiedy wyjaśnienia będą mogły być składane zarówno względem ceny oferty, jak i ceny oferty dodatkowej. Niestety, może się również zdarzyć, że składane przez Wykonawcę wyjaśnienia nasuną nowe wątpliwości związane z ceną oferty, wówczas należałaby dopuścić możliwość ponownego wezwania i złożenia wyjaśnień. W tym miejscu warto jednak podkreślić, że możliwość ponownego wezwania powinno się traktować bardziej w kategorii wyjątku niż zasady. Ponowne wezwanie nie powinno być traktowane jako druga szansa dla wykonawcy. Jeżeli zatem w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Wykonawca udzielił lapidarnych i szablonowych wyjaśnień i nie złożył dowodów należy uznać, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny i odrzucić jego ofertę, a nie ponownie wzywać tego wykonawcę do uszczegółowienia wyjaśnień.